Derecho y Legalidad

Muy a menudo estos dos vocablos se utilizan como sinónimos, da lo mismos hablar o emplear una por la otra. Hasta cierto punto esto es porque en el discurso político o jurídico se hace uso indiscriminado de ambos conceptos: “vamos a actuar conforme a la ley, con apego al Derecho”.

La realidad es que, si bien es cierto que ambos conceptos se relacionan, eso no significa que signifiquen lo mismo, cada uno tiene su propia connotación y no siempre se refieren a lo mismo, es decir, su teleología puede variar. Por ello es necesario comprender los diferentes génesis que pueden tener y ello nos permitirá utilizarlos adecuadamente.

El Derecho es un concepto en extremo difícil de definir, aun cuando cada autor proporciona uno, me atrevo a decir que no está completo, siempre falta algo. La explicación es porque el Derecho se define haciendo uso de diferentes ópticas, es decir, se siguen diferentes posturas, corrientes o doctrinas, luego según la posición que se tome será como se defina al Derecho.

Haciendo esta observación, existen dos posiciones que se pueden considerar las más importantes: el Ius Positivismo y el Ius Naturalismo.

La primera postura considera que el Derecho es la norma jurídica en sí, es decir, el Derecho sólo existe cuando existe una norma jurídica escrita. Así, se puede decir que se aplica el Derecho cuando se aplica la norma jurídica, por ello cuando decimos que el Derecho “es el conjunto de normas que regulan la vida en sociedad” estamos aludiendo a una definición positivista pues parte del término “normas” para definir al Derecho. Esta concepción es la que se relaciona con el término de Legalidad.

Se habla de Legalidad cuando se actúa con apego a la norma jurídica, cuando la norma se aplica en el caso de que se cumpla o se configure la hipótesis que contenga. La legalidad se puede entender como una guía que predispone que se puede hacer y que se tiene prohibido hacer, determina, si se quiere ver así, campos de acción; si se actúa o despliega una conducta que la ley contempla y califica como correcta entonces se actúa con legalidad, pero si se realiza una acción o que la ley prohíbe expresamente o que contravenga una norma, entonces estamos actuando fuera de la legalidad y nuestro acto será calificado de ilegal.

Una gran ventaja, por que es necesario y justo decirlo, es que el concepto de Legalidad y su aplicación nos brinda un excelente principio y me refiero al principio de Certeza Jurídica. La doctrina Alemana es quien retoma este principio y lo plasma en el principio penal “Nulla poena nullum crimen sine lege”.

Por su puesto que el Derecho Penal se relaciona fuertemente con el principio que se menciona, es más, me atrevo a decir que el derecho penal no se puede explicar sin el derecho positivo, la naturaleza punitiva que se le atribuye a esta rama del derecho exige que así sea. Si no fuera así, entonces estaríamos a la merced del gobernante y de aquellos que ostentan el poder y facultad de castigar, cualquier conducta podría ser señalada de delito en el momento que se dispusiera y luego también podría ser el castigo a imponer.

Por otra parte el ius naturalismo, mantiene una concepción contraria, es la antitesis del positivismo jurídico. Para el derecho natural, la máxima es la Justicia. Así de simple y al mismo tiempo de complejo. Es simple por que un concepto se convierte en máxima del ius naturalismo y es complejo porque el explicar o conceptualizar que es la Justicia nos encontramos con una tarea por demás difícil. Los mismos romanos dieron una definición y mencionan que la “Iustitia est constants et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi” (justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo que le corresponde), algunos critican este concepto y mencionan que esta definición se enfoca no a definir que es la justicia sino mas bien se perfila a un concepto de equidad. Es tan complicada esta misión que hasta uno de los más grandes pensadores jurídicos de la historia, y me refiero al maestro Hans Kelsen, encontró grandes dificultades para conceptualizar lo que es la Justicia. En su obra denominada “¿Qué es la Justicia? acaba por mencionar que es casi imposible definir este concepto, al menos de forma objetiva, ya que cada vez que se intenta definirla se hace necesario tomar una postura ideológica para hacerlo.

Por nuestra parte y para efectos de esta pequeña reflexión, hablaremos de Justicia cuando se actúa con apego a un sentido común del bien, cuando la conducta no busca o pretende afectar a otra persona, cuando se intenta dar o hacer lo que por sentido común a otro le corresponde, cuando la conducta intenta contribuir al bien común o bien intenta crear un beneficio propio pero sin perjudicar el bien general. Aclaramos que no es nuestra intención crear un concepto de Justicia, eso es tarea de Maestros y Doctos de la materia, y nuestro conocimiento es reducido aunque no falto de entusiasmo.

Partiendo de lo dicho en párrafos anteriores, no es difícil darnos cuenta que el Derecho Natural el concepto de legalidad no es de mucha trascendencia, no es elemento fundamental para referirnos al ius naturalismo.

Así, podemos encontrar dos tipos de conductas: las conductas legales y las conductas justas; aquellas calificadas por el derecho positivo y estas otras calificadas por el derecho natural. Por esto es que cuando se dice que “se actuó conforme a Derecho” debemos entender o comprender desde que punto de vista se esta abordando el concepto de Derecho. Recalco que esto es importante por que dependiendo del punto de vista que se aborde será el resultado o apreciación que se tenga.

Para muestra de lo que se dice pongamos un ejemplo: cuando se dice que una persona fue sentenciada conforme a Derecho, es porque su proceso se apego a lo que la norma señala sin que se presentará en ningún momento alguna violación que afectara o viciara el procedimiento y que en consecuencias sus garantías fueron respetadas; todo esto presume que se actúo con justicia, y es eso, una presunción; pero todo esto no significa siempre que se halla generado Justicia, puede ser que el sujeto que sentenciado este siendo objeto de una injusticia y en materia penal esto es, por desgracia, muy común. Una persona sin escrúpulos presenta una denuncia contra otro sujeto por simple deseo de venganza, coraje, etcétera; se realizan las diligencias necesarias para acreditar el cuerpo del delito y aportar “datos” (ni siquiera pruebas hemos de notar) que acrediten la probable responsabilidad; en la realidad sucede que el sujeto presuntamente responsable no cometió dicho delito, pero el Agente del Ministerio Público, que es una institución de buena fe, consigna porque conforme a “Derecho”, o mejor dicho, conforme a lo establecido por la norma jurídica, se reunieron los elementos necesarios para consignar y esto es suficiente, no importa si será o no justa la futura detención del sujeto (al menos así suele suceder en nuestro sistema penal actual). De este ejemplo se desprende claramente que la norma se aplicó si ningún defecto aunque esta aplicación correcta no implique el respeto o cumplimiento de la Justicia. Se cumplió con lo que la norma dice mas no se hizo o se cumplió con el concepto de Justicia.

Otro ejemplo es el de la señora que decide vender “antojitos” en la vía pública, esto lo hace no con la intención de afectar o de perjudicar a un tercero, más bien, pretende con esta actividad allegarse de recursos económicos para satisfacer las necesidades económicas de su familia conformada por ella y dos menores hijos que se encuentran estudiando. Esta persona no tiene ningún permiso por parte de la autoridad municipal ni tampoco ha sido supervisada por alguna autoridad sanitaria u otra a fin; su negocio está operando de forma irregular, bajo la ilegalidad. Después sucede que uno de sus comensales se enferma como consecuencia de consumir los alimentos que produce esta señora, tan grave es la infección gastrointestinal que termina siendo hospitalizado y permanece internado por más de cuatro tres días, esto le implica no ir a trabajar y se le genera un perjuicio económico, valla hay una consecuencia en efecto cascada a partir de su enfermedad. Al recuperarse esta persona presenta una queja ante las autoridades municipales y sanitarias correspondientes y en consecuencia se actúa en contra de la señora y por ello es objeto de varios actos de autoridad: es multada, se le obliga a quitar su pequeño e irregular “negocio”, inclusive es detenida por un lapso breve de tiempo y además tiene que pagar todos los daños y perjuicios que le ocasionó a su antes comensal, ahora detractor, por las afectaciones que le causo. La pregunta es ¿Es justo lo que le sucedió a la señora? ó ¿se actuó conforme a derecho? ¿En que momento se volvía la conducta de la señora contraria a la justicia? ¿Se le hizo justicia al afectado o fue la justicia más allá de lo que el sujeto afectado reclamaba?

Habremos algunos quienes diremos que simplemente se actuó conforme a derecho, que simplemente se aplica la norma jurídica (visión positivista o legal); otros más diremos que no fue justo lo que le sucede a la señora, que se cometió, ya siendo extremista, una injusticia, que la afectación a la señora fue mayor a la causada por el afectado considerando las consecuencias que traerá el hecho de la que señora ya no pueda trabajar y que en ningún momento intento perjudicar a alguien (visión naturalista). En una tercera opinión diríamos que lo mejor hubiera sido que la señora reparará el daño del sujeto afectado, tal vez multada por la autoridad pero al mismo tiempo ayudarla a regularizarse y enseñarle las minas normas de higiene para un negocio como ese, así la señora, que en ningún momento tuvo la intención de perjudicar a alguien, pudiera seguir trabajando y hacerse de recursos de forma lícita para ayudar a sus hijas (visión socio-jurídica).

Démonos cuenta pues que Derecho y Legalidad no connotan lo mismo, cada concepto tiene su propio campo de acción y de comprensión. De manera particular, consideramos que el concepto de Derecho es más amplio que el concepto de legalidad ya que teleológicamente sus alcances son distinto y de consecuencias variable.